◆ 답변

 1. 민법 제366조의 법정지상권 성립요건

- 제366조 법정지상권이 성립하기 위해서는, ① 저당권설정 당시 건물이 존재하여야 하고, ② 저당권 설정 당시 토지와 건물의 소유자가 동일하여야 하고, ③ 경매로 인하여 건물과 토지에 대한 소유권이 분리되어야 합니다.

2. 질문에 대한 관련 판례

① 민법 제366조에서 정한 법정지상권의 성립에 있어서 지상건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 그것이 무허가 건물이거나 미등기 건물이라 하여도 법정지상권 성립에 아무런 지장이 없으므로, 이 사안에서 법정지상권의 취득 여부에 관하여 건물이 무허가인지 미등기인지가 문제되는 것은 아닙니다.

② 그러나, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 건물 없는 토지에 관하여 저당권이 설정된 후 저당권 설정자가 그 위에 건물을 신축하였다가 담보권 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니합니다.

③ 또한 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다고 합니다.

3. 질문의 답변

- 질문을 검토한 결과 甲은 법정지상권을 취득하지 못할 것으로 생각됩니다.